Beschlussvorschlag:

 

Der Rat der Stadt Rheine beschließt unter dem Vorbehalt der steuerlichen Abstimmung die Umsetzung des Betriebsführungsübertragungsmodells und beauftragt die Verwaltung,

 

1)      alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Stadtverkehr Rheine unter Aufrechterhaltung des steuerlichen Querverbundes und der heutigen Funktionen der Verkehrsgesellschaft der Stadt Rheine mbH (VSR) nach Maßgabe der hiesigen Beschlussfassung und der darin getroffenen Festlegungen durch Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über den Stadtverkehr sicherzustellen;

2)      schnellstmöglich die Absicht einer wettbewerblichen Vergabe eines entsprechenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags vorabbekanntzumachen;

3)      die bestehenden Rechtsgrundlagen für die Weiterleitung von Mitteln nach § 11 Abs. 2 ÖPNVG NRW und § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW mit dem Ziel zu überprüfen, dass diese Mittel, soweit sie auf den Stadtverkehr Rheine entfallen, künftig auf der Grundlage öffentlicher Dienstleistungsaufträge verwendet, die Verfahren zur Weiterleitung der Mittel vereinfacht und insbesondere die allgemeine Vorschrift über die Ausgleichszahlungen nach § 11a ÖPNVG NRW ggf. aufgehoben werden kann.

4)      die VSR für den benötigten Zeitraum ab dem 01.10.2020 bis zur Umsetzung der Neuvergabe durch die Stadt Rheine weiterhin mit dem Stadtverkehr Rheine zu betrauen

 

 

Begründung:

 

1. Bezug

 

Es wird auf die Vorlage Nr. 335/19 aus der Ratssitzung vom 24.09.2019 verwiesen. Die dem Stadtverkehr Rheine zugrunde liegenden Rechtsakte laufen demnächst ab. Der gemäß Beschluss des Rates vom 15.01.2019 (Vorlage Nr. 030/19) erfolgte Aufruf für einen Genehmigungswettbewerb zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Stadtverkehrs Rheine war erfolglos geblieben. Die im Anhang beigefügte Abbildung (Folie 1) zeigt die Ausgangslage.

 

In Folge der Vorlage Nr. 335/19 hat die Verwaltung mehrere (vertragliche/steuerliche/organisatorische) Vergabemodelle für die künftige Sicherstellung des Stadtverkehrs Rheine unter Berücksichtigung insbesondere der rechtlichen Anforderungen, der steuerlichen Implikationen und der ökonomischen Folgen prüfen lassen. Die im Anhang beigefügte Übersicht, Folie 2 zeigt die in die Betrachtung einbezogenen Modelle.

 

Auf der Basis dieser Prüfung empfiehlt die Verwaltung dem Rat folgende Festlegungen für das weitere Vorgehen sowie die Entwicklung und Ausgestaltung des Vergabemodells, das für die weitere Sicherstellung des Stadtverkehrs im Anschluss an die diesbezüglich bestehenden, demnächst ablaufenden Rechtsakte zugrunde zu legen ist:

 

2. Ausscheiden von Vergabemodellen ohne Querverbund

 

Die heutige vertragliche und genehmigungsrechtliche Ausgestaltung des Stadtverkehrs Rheine unter Einbeziehung der VSR als Unternehmer i.S.d. Personenbeförderungsgesetzes und Verkehrsunternehmen i.S.d. Steuerrechts (§ 4 Abs. 3 KStG) führt zu einem steuerlichen Vorteil von rund 460.000 € p.a.

 

Ohne Nutzung dieser Vorteile müsste ein entsprechend höherer Betrag für den Stadtverkehr von der Stadt aufgebracht werden, was zu einer entsprechenden Belastung des städtischen Haushaltes führen würde. Alternativ müsste das Verkehrsangebot erheblich eingeschränkt (und/oder Beförderungstarife erhöht) werden, sodass eine Umsetzung der vom Rat beschlossenen Mindestbedienung nicht gewährleistet und eine Umsetzung der Zusatzleistungen ausgeschlossen wäre. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dann, wenn der Stadtverkehr künftig durch den Kreis als Aufgabenträger bestellt werden würde, durch Synergien mit anderen Liniennetzen o.ä. wirtschaftliche Vorteile in einer Größenordnung erzielbar wären, die den in diesem Fall zwangsläufigen Wegfall der Querverbundmodelle kompensieren würden. Im Übrigen wird auf die Vorlage 335/19 vom 24.09.2019 (dort S. 5 zu Optionen 3 und 4) verwiesen.

 

Vergabemodelle ohne Nutzung des steuerlichen Querverbundes sollen daher nicht verfolgt werden. Vielmehr soll für die weitere Sicherstellung des Stadtverkehrs die Aufrechterhaltung des steuerlichen Querverbunds bei Bedarf durch verbindliche Abstimmung mit der Finanzverwaltung abgesichert werden (siehe unten bei 4.).

 

3. Keine kommunale Eigenerbringung der Verkehrsdurchführung

 

Die heutige organisatorische Ausgestaltung des Stadtverkehrs Rheine beruht darauf, dass die VSR als Liniengenehmigungsinhaber nach dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) die wirtschaftliche und rechtliche Verantwortung für den Betrieb der Linienverkehre trägt, die Durchführung der Personenbeförderung jedoch vollständig auf Subunternehmer überträgt.

 

Grundlage hierfür ist ein Verkehrsdurchführungsvertrag mit dem Unternehmen Rheiner Verkehrsbetrieb Mersch GmbH & Co. KG (Fa. Mersch), der im Ergebnis einer Ausschreibung der Verkehrsleistungen geschlossen wurde. Die VSR selbst fungiert als Betreiber der Verkehrsdienste und hat hierfür ohne wettbewerbliches Verfahren einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach der EU-Verordnung VO (EG) Nr. 1370/2007 (VO 1370/2007) erteilt bekommen (Betrauung bis zum 30.11.2019 und Notmaßnahme bis 30.09.2020).

 

Die rechtliche Prüfung ergibt, dass der aktuelle Rechtsrahmen nach dem heutigen Stand der rechtlichen Erkenntnis nicht dazu zwingt, diese organisatorische Ausgestaltung aufzugeben. Die Verkehrsleistungen müssen also auch künftig nicht von einem eigenen, städtischen Verkehrsbetrieb durchgeführt werden, um die steuerlichen Vorteile des Querverbunds (oben 1.) zu erhalten (dazu gleich bei 4.)

 

Die Beibehaltung dieser organisatorischen Ausgestaltung (100% Subunternehmervergabe) hat den Vorteil, dass durch den Einsatz wettbewerblicher Verfahren dauerhaft Marktpreise für die Erbringung der Verkehrsleistungen erzielt werden können und wirtschaftliche Risiken (Kostenrisiken, Vergaberisiken, Anpassungsrisiken etc.) auf der Ebene der Subunternehmer verbleiben (wie in der heutigen Ausgestaltung).

 

Würde hingegen ein eigener städtischer Verkehrsbetrieb (eigene Sach- und Personalressourcen für die Durchführung des Stadtverkehrs) eingerichtet, würden damit langfristige Bindungen, über die Gültigkeit des neuen öffentlichen Dienstleistungsauftrages hinaus, eingegangen, die mit entsprechenden wirtschaftlichen Risiken verbunden wären:

 

Zum einen entsteht für den „Konzern Stadt“ (in der VSR) ein (heute vom Subunternehmer zu verantwortender) erhöhter Steuerungsaufwand für die betriebliche Sicherstellung der Qualität und zur Einhaltung des Kostenrahmens unter Wahrung der beihilfenrechtlichen Restriktionen. Hierbei wären die Stadt als mittelbarer Eigentümer und die Stadtwerke bzw. die VSR als Unternehmer unmittelbar auch von den Arbeitnehmerbelangen betroffen. Die Vorteile der unmittelbaren Einwirkung auf die Qualitätssteuerung im Betrieb und die direkte Gestaltung der Sozialstandards als Inhaber des Unternehmens korrespondieren zwangsläufig mit der Notwendigkeit, diese unternehmerische Steuerung selbst wirksam wahrzunehmen; andernfalls drohen Qualitätsmängel, Personalengpässe oder unverhältnismäßige Kostensteigerungen. An die Stelle des heutigen Vertragsmanagements tritt bei der kommunalen Eigenerbringung die kaufmännische und technische Führung eines Betriebs. Entsprechende Managementkapazitäten (Leitungspersonale mit entsprechender Qualifikation und Erfahrung, Steuerungssysteme etc.) müssen bei der VSR sichergestellt werden.

 

Zum anderen müsste sich auch der eigene Betrieb regelmäßig (in der Regel alle 10 Jahre) dem Risiko der Neuvergabe aussetzen. Inwieweit hierbei eine Konkurrenzierung (v.a. durch eigenwirtschaftliche Anträge oder durch Nachprüfungsverfahren) zu befürchten ist, ist eine Frage der Entwicklung der rechtlichen und ökonomischen Rahmenbedingungen; dieses Risiko kann zwar nicht quantifiziert werden, lässt sich aber auch nicht sicher ausschließen und hätte im „worst case“ die Abwicklung des eigenen Betriebs mit entsprechenden finanziellen Belastungen zur Folge. Wegen des Ergebnisabführungsvertrags könnten sich die Stadtwerke diesen Belastungen auch nicht ohne weiteres entziehen.

 

Kurzfristig wären außerdem entsprechende Investitionen und Aufwendungen zu tätigen (je nachdem, ob z.B. ein vorhandener Verkehrsbetrieb übernommen oder aber Ressourcen neu aufgebaut werden müssten). Dies betrifft v.a. Betriebshof/Betriebsstätte, Einstellung von Personal insbesondere für den Fahrdienst (wobei seit einiger Zeit akuter Fahrermangel die Branche prägt, der zu entsprechender Verteuerung führen dürfte) und für Overhead/Management (Leiter Fuhrpark, Werkstätten, Disposition, Personalmanagement). Noch ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, ob ausreichende Ressourcen für die Verkehrsdurchführung schon im Zeitpunkt der Vorabbekanntmachung der Vergabeabsicht vorliegen müssten oder aber, wofür wohl die besseren Argumente sprechen, erst im Zeitpunkt der Erteilung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags. Jedenfalls aber wäre mit dem Aufbau der Ressourcen kurzfristig zu beginnen, da andernfalls die Gefahr besteht, dass zum Zeitpunkt der Betriebsaufnahme mangels ausreichender Ressourcen die Verkehrsdienste nicht zuverlässig und pünktlich erbracht werden können.

 

Die jährlichen Mehrkosten eines Eigenbetriebs gegenüber der wettbewerblichen Vergabe der Verkehrsleistungen werden im günstigeren Fall (Nutzung eines vorhandenen Betriebshofs ohne größere Modernisierungsinvestitionen und Übernahme vorhandenen Fahrpersonals zu ähnlichen Konditionen wie heute bei Fa. Mersch) auf einen unteren sechsstelligen Betrag (< 200.000 €) geschätzt (Mathias Schmechtig NahverkehrsConsult). Im ungünstigeren Fall (Neubau Betriebshof mit Flächenerwerb, kostenintensiver Rekrutierung neuen Personals) werden die jährlichen Mehrkosten auf einen größeren sechsstelligen Betrag (> 500.000 €) geschätzt. Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass eine Kommunalisierung der Verkehrsdurchführung von Branchenverbänden des privaten Busgewerbes nach den bisherigen Erfahrungen mit hoher Wahrscheinlichkeit kritisch bewertet würde, womit auch ein erhöhtes Risiko von rechtlichen Schritten gegen eine Direktvergabe an den neuen städtischen Verkehrsbetrieb verbunden wäre (z.B. eigenwirtschaftliche Konkurrenzanträge oder Nachprüfungsverfahren).

 

In praktischer Hinsicht könnte im Fall des Eigenbetriebs zwar vorteilhaft erscheinen, dass sich Änderungen im Leistungsangebot, in der Qualität u.ä. einfacher umsetzen lassen als gegenüber einem fremden Dienstleister. Indes kann auch in Subunternehmerverträgen mit Leistungsänderungsklauseln (v.a. Zu-/Ab-/Umbestellregelungen) eine Flexibilität zur verkehrlichen Weiterentwicklung von Anfang an angelegt werden. Und auch im Verhältnis zu einem eigenen Verkehrsbetrieb müssen gewisse rechtliche Grenzen bei Leistungsänderungen beachtet werden. Denn der dabei erforderliche öffentliche Dienstleistungsauftrag, der dem eigenen Verkehrsbetrieb zu erteilen ist, kann ebenfalls nicht beliebig verändert werden, sondern auch hier müssen die ausgleichsfähigen Kosten im Grundsatz vorab kalkuliert werden und führen wesentliche Vertragsänderungen zur Neuvergabe.

 

Die Erprobung schwer kalkulierbarer neuer Technologien, z. B. neuer Antriebstechniken (Dekarbonisierung) ist insofern eine Herausforderung für die Vertragsgestaltung sowohl bei der Direktvergabe an einen eigenen Verkehrsbetrieb als auch bei der Vergabe an Subunternehmer. Insbesondere hinsichtlich der Erprobung neuer Technologien wäre es insofern zur Erleichterung der Subunternehmervergabe bzw. zur Stimulierung des Wettbewerbs auch möglich, dass – ggf. auch nur übergangsweise – entsprechende Ressourcen zunächst von der VSR beschafft und dem Subunternehmer zur Verfügung gestellt werden, bis ein „eingeschwungener Zustand“ erreicht ist.

 

In der Gesamtschau überwiegen die wirtschaftlichen Vorteile einer wettbewerblichen Vergabe der Durchführung der Personenbeförderung. Es soll daher, soweit rechtlich möglich, auch weiterhin eine organisatorische Ausgestaltung beibehalten werden, bei der die Durchführung der Personenbeförderung vollständig an Auftragnehmer übertragen wird.

 

Die Beistellung einzelner Sachressourcen z.B. im Zusammenhang mit der Einführung neuer Antriebs- oder auch im Bereich der Verkehrslenkung oder Vertriebstechnologien ist hiervon nicht ausgeschlossen.

 

Der Erwerb oder Aufbau eines Verkehrsbetriebs mit eigenem Fahrdienst, Werkstätten usw. soll aber – solange rechtlich nicht geboten – zumindest für die nächste Vergabeperiode nicht verfolgt werden.

 

4. Favorisierung des Betriebsführungsübertragungsmodells / steuerliche Abstimmung

 

Für den Erhalt des steuerlichen Querverbundes im Fall von Verkehrsmanagementgesellschaften (also ohne kommunale Eigenerbringung der Verkehrsleistungen, oben 3.) werden in Fachkreisen insbesondere zwei Modelle diskutiert (siehe Vorlage 335/19 vom 24.09.2015 ab S. 3 zu Optionen 1) und 2)).

 

Die rechtliche Prüfung bestätigt den in der Vorlage 335/19 dazu gegebenen Sachstandsbericht:

Zwar sind Einzelheiten rechtlich umstritten und liegt noch keine gesicherte Rechtsprechung zu den maßgeblichen Rechtsfragen vor. Beide Modelle sind aber nach dem derzeitigen Stand der rechtlichen Erkenntnis als vertretbar anzusehen (vorbehaltlich der künftigen Rechtsentwicklung z.B. durch Rechtsprechung oder auch geänderte Gesetzgebung). Sie unterscheiden sich nach derzeitigem Erkenntnisstand insbesondere in organisatorischer/wirtschaftlicher Hinsicht:

 

a) Praktische Nachteile des Status-quo-Modells

 

Im sog. „Status-quo-Modell“ würde der VSR (wie heute) als Betreiber i.S.d. VO 1370/2007 ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag direkt (ohne Ausschreibung) erteilt werden.

 

Grundsätzlich verlangt die VO 1370/2007, dass der Adressat eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags einen bestimmten Mindestanteil der Verkehrsdienste selbst erbringt (mit eigenen Ressourcen durchführt). Es ist umstritten, ob dieses Eigenerbringungsgebot nach einer Ausnahmebestimmung in der VO 1370/2007 gänzlich deshalb/dann entfallen kann, wenn/weil mit dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag der VSR „gleichzeitig Planung, Aufbau und Betrieb“ übertragen würde. Versteht man unter „Planung und Aufbau“ die Neukonzeption eines Verkehrssystems mit der Neuerrichtung entsprechender betrieblicher Anlagen (sog. BOT-Modelle), wäre diese Ausnahmevorschrift hier nicht anwendbar.

 

Dann hinge das gebotene Ausmaß der dann erforderlichen Eigenerbringung weiter davon ab, welche vergaberechtlichen Anforderungen im Einzelnen auf das sog. „Status-quo-Modell“ anzuwenden wären. Diesbezüglich steht insbesondere eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) aus. Würde der BGH im Sinne des Oberlandesgerichts Düsseldorf entscheiden, wäre im Status-quo-Modell eine Eigenleistung von (nur) 20-30% ausreichend. Nach einer Entscheidung einer Vergabekammer ist es vertretbar anzunehmen, dass diese Eigenbringung sich nicht zwingend auf die Durchführung von Fahrleistungen bezieht, sondern dass diese Eigenerbringung auch allein mit sog. Regieleistungen darstellbar wäre. Herstellbar wäre dies womöglich, wenn bei der VSR z.B. Betriebsmittel wie ein Teil der Fahrzeuge o.a. vorgehalten würden. Würde der BGH hingegen so entscheiden, wie das OLG Thüringen dies für richtig hält, müsste eine Eigenleistung von über 50% von der VSR geleistet werden. Dies wäre mit Regieleistungen alleine nicht darstellbar. Hierin liegt derzeit noch ein gewisser Unsicherheitsfaktor, der allerdings mit der erwarteten BGH-Entscheidung ggf. beseitigt werden würde. Da für die Vergabe ohnehin das sog. „Wartejahr“ abzuwarten ist (dazu unten 5.), käme diese Entscheidung ggf. rechtzeitig vor einer Umsetzung des Modells.

 

Das Status-quo-Modell bleibt indes zum einen mit dem Nachteil behaftet, dass stets zwei Vertragsverhältnisse „gelebt“ werden müssten: Es genügt nicht, dass die VSR den von ihr vergebenen Dienstleistungsauftrag mit ihrem Subunternehmer vollzieht, dort die Leistungserbringung nachhält (und ggf. sanktioniert), die Abrechnung des Subunternehmerentgelts prüft, Preisfortschreibungen vollzieht, und von Fahrplanwechsel zu Fahrplanwechsel Leistungsänderungen vornimmt etc. Darüber hinaus wäre zusätzlich jährlich auch von Seiten der Stadt der öffentliche Dienstleistungsauftrag gegenüber der VSR zu vollziehen. In diesem Verhältnis sind Leistungsnachweise und eine sog. Überkompensationskontrolle zu dokumentieren, die der Anhang der VO 1370/2007 bei Direktvergaben verlangt. Es müssen Kostenfortschreibungen vollzogen und Leistungsänderungen vorgenommen werden. Denn auch zwischen der Stadt und der VSR besteht im Status-quo-Modell mit dem notwendigen öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein Verhältnis, das einem Verkehrsvertrag vergleichbar ist. Der Ausgleich, den die VSR danach empfangen darf (insbesondere auch im Rahmen des Querverbundes), ist zu begrenzen auf den Betrag, der sich aus den vorab festzulegenden (grundsätzlich vorab zu kalkulierenden) Parametern ergibt. Gelingt es der VSR nicht, ihren maßgeblich von der Kostenentwicklung im Subunternehmerverhältnis abhängenden Aufwand auf das zu begrenzen, was nach den vorab festzulegenden Parametern ausgleichsfähig ist, entsteht ein beihilfenrechtliches Risiko für die VSR.

 

Kommt noch hinzu, dass die VSR zur Vermeidung vergaberechtlicher Risiken mind. 20-30% des Aufwandes für den Stadtverkehr durch eigene (Regie-)Leistungen abbilden muss (siehe oben: je nach Rechtsprechung), dann müsste auch diesbezüglich über die Gesamtdauer der Vertragslaufzeit stets darauf geachtet werden, dass entsprechende Aufwandspositionen in der VSR vorhanden sind. Steigen die Kosten im Subunternehmerverhältnis, müsste auch der Eigenaufwand der VSR erhöht werden (z.B. durch Vorhalten und Beistellen weiterer Betriebsmittel).

 

Das Status-quo-Modell ist unter diesen Gesichtspunkten gegenüber dem Betriebsführungsübertragungsmodell mit praktischen bzw. wirtschaftlichen Nachteilen behaftet. Es hat in steuerlicher Hinsicht den Vorteil, dass es der heutigen Situation entspricht. Dieser Vorteil relativiert sich aber dadurch, dass eine steuerliche Absicherung auch im Betriebsführungsübertragungsmodell erreicht werden kann (dazu jetzt b).

 

b) Betriebsführungsübertragungsmodell / steuerliche Abstimmung

 

Die Funktionsweise des Betriebsführungsübertragungsmodells ist in der im Anhang beigefügten Grafik, Folie 3, veranschaulicht und in Vorlage 335/19 vom 24.09.2015 auf S. 4 beschrieben (dort Option 2):

 

„Die Stadt Rheine als Aufgabenträger und zuständige Behörde schreibt einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag (ÖDA) für den Stadtbusverkehr aus. Der Ausschreibungsgewinner, das Beförderungsunternehmen, ist danach verpflichtet, die Verkehrsleistungen mit eigenen Betriebsmitteln durchzuführen. Er beantragt auch die Genehmigungen hierfür bei der Bezirksregierung.

 

Der ÖDA enthält die Vorgabe, dass das Beförderungsunternehmen die Betriebsführung für die Linien an die VSR überträgt und mit der VSR einen Vertrag abschließt, der diese Betriebsführungsübertragung sowie die Beauftragung des Beförderungsunternehmens als Subunternehmer der VSR mit der Verkehrsdurchführung regelt (BFÜ-Subunternehmervertrag). Die Betriebsführungsübertragung bedarf ebenfalls der Genehmigung durch die Bezirksregierung. Der ÖDA bestimmt, dass das Beförderungsunternehmen keinerlei Zahlungsansprüche gegenüber der Stadt hat, solange der BFÜ-Subunternehmervertrag wirksam ist; der ÖDA wird entsprechend ruhend gestellt. Das Beförderungsunternehmen erhält als Subunternehmer der VSR eine Vergütung von dieser aufgrund des BFÜ-Subunternehmervertrags.

 

Der BFÜ-Subunternehmervertrag ist wie der ÖDA Bestandteil der Vergabeunterlagen. Beide Verträge werden in ein und demselben Vergabeverfahren ausgeschrieben. Die Stadt und die VSR treten darin beide als Auftraggeber auf. Ein Kooperationsvertrag zwischen Stadt und VSR regelt die gemeinsame Vergabe und die Rolle der VSR als „verlängerter Arm“ der Stadt. Die VSR wird dadurch in die Lage versetzt – wie bisher – den Stadtbus rechtlich zu verantworten und wirtschaftlich zu steuern sowie den Betrieb mittels des bezuschlagten Subunternehmers durchführen zu lassen.“

 

Als Betriebsführer ist die VSR in diesem Modell Unternehmer i.S.d. PBefG (wie heute). Sie vereinnahmt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Beförderungserlöse (Tarifeinnahmen von den Fahrgästen, gesetzliche Tarifsurrogate z.B. für die Beförderung Schwerbehinderter). Sie wird aber – wie heute – nicht operativ tätig, d.h. sie führt nicht selbst die Personenbeförderung durch.

 

In steuerlicher Hinsicht können nach § 4 Abs. 6 Satz 1 Ziffer 3 KStG i.V.m. § 4 Abs. 3 KStG Betriebe, die der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme dienen, mit Betriebe, dem öffentlichen Verkehr oder Hafenbetrieb dienen, zusammengefasst werden. Bei Kapitalgesellschaften mit mehrheitlicher Beteiligung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts muss eine steuerliche Spartenrechnung gemäß § 8 Abs. 9 KStG getrennt nach Geschäftstätigkeiten (so auch Stadtwerke Rheine GmbH) erfolgen. Voraussetzung für die steuerliche Verrechnung von Verkehrsdefiziten mit Versorgungsgewinnen ist, dass in der VSR, die mit der Stadtwerke Rheine GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat, ein Verkehrsbetrieb unterhalten wird und dass die Trägerkommune, also die Stadt Rheine, nachweislich die Verkehrsdefizite in ihrem Gebiet übernimmt (§ 8 Abs. 7 Satz 1 Ziffer 2 KStG).

 

Die Zahlungen zum Ausgleich des Verkehrsverlustes auf Basis der derzeitigen Betrauung stellen steuerlich Einlagen dar und sind bei der Berechnung des steuerlichen Ergebnisses nicht zu berücksichtigen. Hierfür besteht eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes Steinfurt vom 13.08.2012. der steuerliche Querverbund wurde anerkannt.

 

Beim BFÜ-Modell wird zwischen der Stadt Rheine und der VSR keine Betrauung stattfinden. Der Ausgleich des Verkehrsverlustes erfolgt auf Basis des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der Stadtwerke Rheine GmbH und der VSR. Daher ist für diesen geänderten Sachverhalt ein neuer Antrag auf verbindliche Auskunft beim Finanzamt Steinfurt zu stellen. Die VSR ist weiterhin als Verkehrsunternehmen i.S.d. PBefG anzusehen und gilt damit als Verkehrsunternehmen nach § 4 Abs. 3 KStG. Die Verluste der VSR sollten daher weiterhin als Verkehrsverluste gelten und mit den Versorgungsgewinnen verrechnet werden können. In anderen - von der Rechtsanwaltskanzlei BBG begleiteten - Verfahren, wo das BFÜ-Modell umgesetzt wurde, wurden die Anträge auf verbindliche Auskunft von den zuständigen Finanzämtern positiv beschieden. Auch mit dem BFÜ-Modell wurde zum einen kein Leistungsaustausch unterstellt und zum anderen der Querverbund bestätigt.

 

Der Antrag sollte unmittelbar nach der Vorabbekanntmachung gefertigt werden. Es ist zwingend erforderlich für die Wirksamkeit, dass die verbindliche Auskunft vor der Verwirklichung des Modells vorliegt, d.h. vor Vergabebekanntmachung. Damit könnte, wenn wider Erwarten keine positive Auskunft erteilt wird, ohne zeitlichen Verlust das Status-Quo-Modell umgesetzt werden kann

 

In rechtlicher Hinsicht ist anzumerken: Obwohl das Betriebsführungsübertragungsmodell bereits seit über 15 Jahren in mehreren Bundesländern in einer Vielzahl von Fällen erfolgreich umgesetzt worden ist, gibt es bis heute keine gerichtlichen Entscheidungen zu diesem Modell – weder solche, die es bestätigen, noch solche, die zu dem Schluss führen, dass das Modell gegen vergabe-, beihilfen- oder genehmigungsrechtliche Anforderungen verstoßen würde. In der juristischen Diskussion sehen Kritiker des Modells ein Problem darin, dass die VSR nach den Wertungen des PBefG und des Steuerrechts als Unternehmer bzw. als Verkehrsunternehmen fungiert (als eine Voraussetzung des Querverbundes), dass aber nach den Wertungen des EU-Beihilfenrechts, namentlich der VO 1370/2007, die VSR im Betriebsführungsübertragungsmodell nicht als „Betreiber“ behandelt wird, dem öffentliche Mittel (u.a. auch Verlustausgleich im Querverbund) nur auf der Grundlage eines ihm selbst erteilten ÖDA erhalten dürfte, sondern dass die VSR im Lager der Stadt als zuständige Behörde verortet wird. Nach Einschätzung der Rechtsanwaltskanzlei BBG liegt hierin aber kein Wertungswiderspruch, sondern ist diese unterschiedliche Qualifizierung den unterschiedlichen Zielsetzungen der jeweiligen Regelungsmaterien (PBefG/Gewerberecht, Steuerrecht, EU-Verkehrsbeihilfenrecht) geschuldet. Außerdem liegt nach Meinung von BBG in dem Modell auch keine Umgehung der rechtlichen Anforderungen insbesondere der VO 1370/2007. Denn hierbei wird – wie von der VO 1370/2007 für den Regelfall gefordert – ein inhaltlich vollständig der Verordnung entsprechender ÖDA ausgeschrieben, dessen Adressat (der Ausschreibungsgewinner/Subunternehmer) das Eigenerbringungsgebot der VO 1370/2007 erfüllt. Die Besonderheit dieses ÖDA besteht lediglich darin, dass die VSR in die Abwicklung der Bestellung dieser Verkehrsdienste auf eine Art und Weise eingebunden wird, die dazu führt, dass die VSR nach nationalrechtlichen Wertungen dabei als personenbeförderungsrechtlich verantwortlicher „Unternehmer“ und „Verkehrsunternehmen“ im steuerlichen Sinne handeln kann. Da aber der Begriff des „Betreibers“ im Sinne der EU-Verordnung autonom auszulegen ist, führt diese nationalrechtliche Wertung nicht zwangsläufig dazu, dass die VSR allein aus diesem Grunde auch als „Betreiber“ im Sinne der VO 1370/2007 behandelt werden müsste. Die öffentlichen Mittel (inkl. Verlustausgleich), die die VSR erhält, bzw. die daraus entstehenden wirtschaftlichen Vorteile leitet die VSR in Form des Subunternehmerentgelts an das beauftragte Beförderungsunternehmen weiter. Deshalb kommt BBG zu dem Ergebnis, dass die VSR nicht selbst betraut werden muss und keinen ÖDA nach der VO 1370/2007 benötigt, um in diesem Modell die ihr zugedachten Funktionen zu erfüllen und dafür öffentliche Mittel zu empfangen. Sollte künftige Rechtsprechung oder Gesetzgebung zu einer anderen Beurteilung zwingen, wäre das Modell zu verändern und z.B. auf das oben dargestellte „Status-quo-Modell“ umzustellen. Da in dem Modell keine eigenen Ressourcen aufgebaut werden, ist eine solche Änderung mit relativ geringem Aufwand möglich.

 

Im Vergleich zur kommunalen Eigenerbringung und auch zum Status-quo-Modell erfordert dieses Modell den geringsten Steuerungsaufwand, weil sich dieser allein – wie heute – auf das Vertragsmanagement gegenüber dem Subunternehmer beschränkt. Wirtschaftliche Risiken hinsichtlich der Kosten der Verkehrsdurchführung, Vergaberisiken, technischen und sonstigen Entwicklungen sind nach Maßgabe der Regelungen der Verträge mit dem Subunternehmer (ÖDA und inhaltlich deckungsgleicher BFÜ-Subunternehmervertrag) diesem überantwortet. Einzelheiten der Risikotragung können in den Verträgen so austariert werden, dass sich im Ausschreibungsverfahren ein funktionierender Wettbewerb entwickeln kann und keine übermäßigen Risikoaufschläge eingepreist werden müssen. Damit bietet das Modell den Vorteil, dass im Wege wettbewerblicher Verfahren dauerhaft Marktpreise erzielt werden können. Zugleich bleiben damit die Marktzugangschancen auch für kleine und mittelständische Verkehrsunternehmen erhalten (anders als im Fall der kommunalen Eigenerbringung). Die gewünschte Flexibilität hinsichtlich der Weiterentwicklung des Verkehrsangebots einschließlich qualitativer (z.B. umweltbezogener) Standards (z.B. emissionsfreie Antriebstechnologien) kann durch entsprechende Ausgestaltung der Vergabeunterlagen oder auch Beistellung einzelner Betriebsmittel durch die VSR erreicht werden (siehe bereits oben 3.).

 

5. Weiteres Vorgehen

 

Die Bewertung der Modelle zeigt, dass die Vorteile des Betriebsführungsübertragungsmodells für die jetzt anstehende Neuvergabe gegenüber den anderen Modellen überwiegen. Die im Anhang beigefügte tabellarische Übersicht (Folie 4) fasst die Aspekte im Überblick zusammen. Für das favorisierte Betriebsführungsübertragungsmodell ist eine verbindliche Auskunft bei dem zuständigen Finanzamt zu beantragen. Die finale Umsetzung dieses Modells steht unter dem Vorbehalt der Erteilung der Auskunft.

 

Für die weitere Ausgestaltung des Modells soll überprüft werden, ob die bisherige Praxis zur Weiterleitung der Mittel aus der Ausbildungsverkehrpauschale nach § 11a ÖPNVG NRW und aus der ÖPNV-Pauschale nach § 11 Abs. 2 ÖPNVG NRW vereinfacht werden kann. Nach Änderung des § 11a ÖPNVG NRW besteht keine Rechtspflicht mehr, eine sog. allgemeine Vorschrift für die Weiterleitung der Ausbildungsverkehrpauschale zu erlassen bzw. aufrechtzuerhalten. Der bisherige Verlauf zeigt, dass für den Stadtverkehr Rheine nicht verlässlich von einem den Anforderungen entsprechenden, wirtschaftlich belastbaren eigenwirtschaftlichen Betrieb ausgegangen werden kann. Es bietet sich daher für beide Pauschalen an, die Verwendung der Mittel ausschließlich auf Basis öffentlicher Dienstleistungsaufträge zu gestalten. Daher ist zu prüfen, ob und ggf. wie die bestehenden Rechtsgrundlagen (Satzung zu § 11a ÖPNVG NRW und Förderrichtlinie zu § 11 Abs. 2 ÖPNVG NRW) verändert bzw. aufgehoben werden können.

 

Wie bereits in der Vorlage Nr. 335/19 (dort S. 6) erläutert, ist nunmehr möglichst kurzfristig eine Vorabbekanntmachung zu veröffentlichen, mit der die Absicht der Stadt Rheine als zuständige Behörde bekundet wird, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag für den Stadtverkehr zu vergeben. Dabei ist für das Betriebsführungsübertragungsmodell als vorgesehene Verfahrensart „wettbewerbliche Vergabe“ anzugeben.

 

Die mit der Vorabbekanntmachung zu veröffentlichen Anforderungen an die Verkehrsdienste sind ausgehend von dem vom Rat beschlossenen Nahverkehrskonzept mit den darin enthaltenen Mindestleistungen und unter Berücksichtigung der Optionen für Zusatzleistungen zu beschreiben.

Sollte wider Erwarten die steuerliche Abstimmung zu einem anderen Modell zwingen, könnte die Vorabbekanntmachung berichtigt werden.

 

Die im Anhang Folie 5 beigefügte Zeitplanung zeigt schematisch den möglichen Ablauf des Verfahrens (vorbehaltlich der steuerlichen Abstimmung und weiteren Entwicklung – insofern vorläufig).

 

Wie aus dem Zeitplan ersichtlich ist, wird der derzeit bis zum 30.09.2020 abgedeckte Betrauungs- und Beauftragungszeitraum der Verkehrsgesellschaft der Stadt Rheine mbH (VSR) bzw. ihres Subunternehmers, der Fa. Mersch, zur Umsetzung der Neuvergabe nicht ausreichen. Es sind daher, wie unter Ziff. 1 des o.g. Beschlussvorschlags ausgeführt, von der Verwaltung wie auch von der VSR alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Stadtverkehr Rheine unter Aufrechterhaltung des steuerlichen Querverbundes und der heutigen Funktionen der VSR im unmittelbaren Anschluss für die Zeit ab dem 01.10.2020 sicherzustellen. Dafür sind insbesondere folgende Maßnahmen von der Verwaltung und der VSR durchzuführen:

·         Betrauung der VSR für den benötigten Zeitraum ab dem 01.10.2020 bis zur Umsetzung der Neuvergabe durch die Stadt Rheine (z.B. im Wege der Notmaßnahme/Dringlichkeitsvergabe)

·         Ziehung der zweiten Verlängerungsoption des Verkehrsdurchführungsvertrages mit der Fa. Mersch bis zum 30.06.2021 und für den Fall, dass bis zur Umsetzung der Neuvergabe ein längerer Zeitraum erforderlich ist, weitere Beauftragung der Subunternehmerleistungen im Rahmen des Vergaberechts.

 

 

Anlage 1:

 

Organisationstruktur des ÖPNV Folien